随着信息网络技术的发展，微信、微博、短视频、直播平台等自媒体、新媒体逐步成为沟通交流、宣传推广及信息传播的重要途径。网络媒介在给人们带来便捷的同时，也成为一些不法分子非法牟利的工具，尤其是近年来利用网络媒体发布、删除负面信息肆意敛财的违法犯罪行为屡见不鲜，而且此类行为往往披着舆论监督、商务合作的合法“外衣”，隐蔽性强，识别难度大，在实践中对其表现形式及司法定性争议不断，需进一步统一认定标准，确保判罚精准。

一、“有偿删帖”行为的实质性解释

2013年“两高”出台《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），将通过信息网络发布、删除信息谋取非法利益的行为加以刑法规制。在复杂的网络环境中，删帖的表现形式多样，是否只有将帖文在物理上删除才属于《解释》规定的删帖，实践中常见的屏蔽和“沉帖”行为能否被认定为删帖，直接影响着“有偿删帖”的认定范围。

1.屏蔽行为的认定。很多平台会自动监测删帖行为，频繁的删帖会被视为账号异常，限制部分功能的使用，而且删帖本身也会降低账号的活跃度及影响力。基于此，很多不法分子并不愿意频繁的删帖，其在与对方达成“有偿删帖”的合意后，虽允诺删帖，但实际上只是将负面信息设置为“仅自己可见”予以屏蔽。在此情况下，负面帖文依然存在并未删除，能否认定为删帖？本文认为，网络平台和现实社会一样都是有“记忆”的，一条帖文已经造成的负面影响在网络上已成客观事实，被网络所“记忆”，删帖并不能删除这种网络“记忆”，其只是防止负面影响的进一步扩大，不产生新的负面影响，所以帖文的删除和屏蔽具有同等功能，本质上相同，都能让帖文消失在公众视野，阻断负面信息的传播，屏蔽是一种“技术性”删除，虽然物理上存在，但无人知道它的存在，故可将屏蔽行为认定为删帖。

2.“沉帖”行为的认定。“沉帖”是指原有负面帖文被新的正面或其他帖文所稀释、掩盖，负面帖文逐渐失去热度，影响逐渐下降。“沉帖”在功能上与删帖有一定相似性，但我们认为“沉帖”并不是刑法意义上的删帖，因为负面帖文虽然被稀释，但所“沉”帖文依然能被检索到，其网络破坏力依然存在。比如行为人发布了某楼盘的负面信息，后来该信息被其他信息覆盖，但若有人想购买该楼盘在网上检索信息时依然可以搜索到该负面信息，负面影响一直持续。所以，无论是字面含义、还是实质内容，“沉帖”与删帖有着较大区别，不应被认定为删帖。

实践中，与“有偿删帖”相关联的行为各式各样，有人收钱后未删帖、有人选择性删帖、有人收钱并经网络举报后才删帖、有人删了旧帖又发新帖等等，如何认定刑法意义上的“有偿删帖”？本文认为认定“有偿删帖”核心要素不在于删帖的方式，也不在于帖文是否实际删除，而在于双方是否达成了“有偿删帖”的合意，即付款方付款的主要或直接原因是为了删帖，行为人也基于删帖收取了费用，就构成了“有偿删帖”。行为人收费后履行了删帖义务应当规制，收费后不履行删帖义务，带有一定的欺诈成分，其主观恶性更大，更应受到惩罚。

二、“有偿删帖”行为的定性

《解释》第六条规定“以在信息网络上发布、删除等方式处理网络信息为由，威胁、要挟他人，索取公私财物，数额较大，或者多次实施上述行为”的，以敲诈勒索罪论处；第七条规定“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务”，扰乱市场秩序情节严重的，以非法经营罪论处。从字面意思看，两个罪名没有过多交织，但此类敲诈勒索通常是通过发布负面信息加以要挟后，以删除信息为筹码索要钱款，而非法经营也可以表现为自己发布信息收取费用后予以删除，二者在客观行为方面有很多相似之处，所以导致了定性争议。很多论者从主观方面（非法占有与非法营利）、犯罪客体（公私财产权与市场经营秩序）做以区分，从理论上讲这两方面的区别的确较为明显。但在实践中，非法占有与非法营利都是谋取非法利益，而且主观目的多是通过客观行为所展现的，单纯地进行主观方面的区分比较困难；从犯罪客体来说，理论上虽确定了各个犯罪对应的具体客体，但很多犯罪侵犯的客体是多重的，敲诈勒索行为在侵犯财产权的同时也可能破坏市场经济秩序，而非法经营行为在扰乱市场秩序时也可能造成他人经济损失，上述区分在实践中具有局限性，实际效果不佳。本文认为，虽然在客观行为上二者具有相似性，但二者最大的区别依然在客观行为上，具体区分如下：

1.是否存在真实的“交易”行为。敲诈勒索往往是通过无成本或小成本的手段违背对方意愿获取财物，行为人的意志压制了被害人的意志，使得被害人不敢反抗；而非法经营的行为人是在付出一定成本或提供一定服务后，对方自愿支付费用，比如未经许可擅自经营烟草、食盐等，该经营行为虽然违反了国家规定，但交易却是真实的，其之所以犯罪并非商品本身，而是经营的方式。据此，非法经营必然存在真实的交易，而敲诈勒索通常不存在真实的交易，被害人支付费用的真实意图是“花钱买平安”，而非购买行为人提供的商品或服务。对于交易的真实性，可从付款方付费的主要原因、交易价格与商品服务真实价值的匹配度、交易行为在整个犯罪行为中的权重等方面进行判断。

2.是否实施较强的“威胁”行为。敲诈勒索罪要求犯罪行为必须具有威胁、要挟等强制性色彩，而非法经营罪通常情况下是以平和且双方自愿的方式实现的，但是对于自发自删型“有偿删帖”犯罪，行为人在网络上发布负面信息进而施加舆论压力的行为，本身就具有一定的威胁性，并不能将自发自删行为不加区分地全部认定为敲诈勒索。所以，二者的区别不在于是否存在威胁行为，而在于威胁的强度大小，具体而言就是负面信息发布的频次越高、条数越多、点击量越大、时间节点越特殊、传播范围越广，则威胁性越大，威胁性大小需结合上述要素综合予以认定。比如，行为人在国际消费者权益日前夕，通过“网络矩阵”同时发布地产商房屋质量问题的多条负面帖文，肯定要比其在平常时期在单个平台发布少量负面信息的影响力大，网络破坏力大小是判断威胁性强弱的核心依据。

3.是否实施“索取”行为。《解释》第六条采用了“索取”的表述，意味着敲诈勒索要求行为人必须有主动向被害人索要财物的行为。“索取”的表现方式一种是明示的索取，即行为人主动联系被害人以发布负面信息相要挟，或被害人主动联系删帖时，行为人以不付费就不删帖甚至进一步“炒作”相威胁，总之，双方在接触过程中行为人主动提出收费事宜；另一种是暗示的索取，行为人为了非法牟利，搜集相关负面信息后在多个平台集中发布“钓鱼帖”，迫使涉事方“上钩”，发布的平台越多、频次越高，则其“索取”的主观意图越明显。在认定网络“索取”行为时，要充分考虑到网络开放性的特点，行为人在一个平台发布个别负面信息很难认定为“索取”行为，但若是多次集中甚至重复发布，则明显是为了吸引对方“上钩”，以此寻求非法利益。

4.勒索行为是否是财物给付的主要原因。敲诈勒索要求勒索行为导致危害结果发生，而非法经营罪则是非法提供商品服务的行为导致了危害后果，所以在对“有偿删帖”行为定性时还需从付款方付款的原因进行分析。即使行为人在网络上多次集中“炒作”负面信息，在网络上实施了勒索行为，但涉事方依然有可能认为负面影响有限，无关痛痒，同样的勒索行为对不同的对象造成的心理强制也不同。比如，一本地有名的网络媒体，集中发布本地楼盘的负面信息，则对该楼盘必然会造成负面影响，若以同样的方式集中发布外地楼盘的负面信息，因该媒体在外地的影响力有限，对外地楼盘造成的负面影响较小，该行为人同样的“有偿删帖”行为，对本地地产商可能构成敲诈勒索罪，而对外地地产商可能构成非法经营罪。勒索行为对付款方产生较大的心理强制，虽有不满，但采取报警、举报、投诉等维权措施无果后无法对抗，或因害怕出现更多负面信息不敢反抗，从而被迫支付费用，行为人的勒索行为与危害后果之间具有直接的、重要的因果关系，应构成敲诈勒索罪，反之，主动自愿付费删帖则构成非法经营罪。

综上，本文认为敲诈勒索罪与非法经营罪客观表现差异较大，甚至在是否存在真实“交易”方面相互排斥，所以一个行为不可能同时触犯敲诈勒索和非法经营两个罪名，不存在想象竞合，“有偿删帖”在敲诈勒索罪中是一种勒索手段，而在非法经营罪中是行为人提供的服务，两者有本质区别。

除了上述两个罪名外，“有偿删帖”行为还可能触犯强迫交易罪。强迫交易罪与非法经营罪都有真实的交易行为，二者的区别一是犯罪手段是否具有暴力、胁迫性；二是交易的内容不同，非法经营中的交易内容只能是“有偿删帖”，强迫交易中的交易内容主要是宣传推广、舆情监测等“有偿删帖”之外的商务合作，负面信息的发布、删除在强迫交易中往往是一个“诱饵”，以此方式向对方施加压力后，强迫对方接受其商品或服务。对于强迫交易罪和敲诈勒索罪的区分，一是在于是否存在暴力行为，敲诈勒索罪的行为方式主要包括恐吓、威胁及要挟等“软暴力”手段，而强迫交易既包括了直接的暴力行为，也包含了威胁等“软暴力”手段，若行为人采取殴打等暴力手段迫使被害人接受服务的，则可能构成强迫交易罪；二是最核心区别即是否存在真实的“交易”行为，和上述敲诈勒索罪与非法经营罪的区别基本一致。

文章来源：人民法院报

文章作者：王海滨  王永

更多：公众号，网络舆情分析师人才评价